Dar anlamda Medeni Yargılama: taraflar arasında özel hukuka ilişkin ihtilaflarda Devletin, bağımsız mahkemeler aracılığıyla, somut olaya hukuku uygulamasıdır. Medeni Yargılama’da olaya ait dava malzemesini, vakıaları taraflar getirir. Yargı kararları bu yüzden de hatalı olabilir.
Kanunyolu kavramı Medeni Usul Kanununda ilk derece ve kanunyolu muhakemesinin nasıl yapılandırıldığı ile doğrudan ilgilidir. Bu nedenle Mukayeseli Hukukta kanunyolunun çeşitli tanımları ile karşılaşılmakta, mutlak bir tanımı yapılamamaktadır.
Mukayeseli Hukukta olağan kanunyolları:
- İstinaf (Berufung, Appelation) kanunyolu ile hüküm bir üst mahkeme tarafından olay ve hukuki mesele yönünden tekrar (sistemin izin vermesi halinde yeni malzeme de kullanılarak) incelenmektedir.
- Bazı hukuk sistemlerinde ara kararları aleyhine şikayet (Rekurs, Beschwerde) kanunyolu tanınmıştır. Üçüncü derece mahkemesi ise temyizdir (Kassation veya Revision).
İstinaf (ve şikayet) yolunda, vakıa ve hukuk yönünden, temyiz yolunda ise sadece hukuki yönden inceleme yapılır.
Türkiye’de Yargıtay üst derece mahkemesidir. Türk kanunyolu sistemi Mukayeseli Hukuka göre çok az enstrümana sahiptir ve bu yüzden yapısı daha basittir.
Yabancı hukukun aktarılması, Mukayeseli Hukukun hukuk dogmatiğinin daha iyi kavranması için bilgi toplama, hukukçu eğitiminde nosyonun oluşturulması gibi işlevlerinin yanısıra reform tasarılarına hazırlık açısından da yararlıdır.
Bu vesile ile Türkiye Barolar Birliği’nin Yargıtay ile düzenlemiş olduğu bu uluslararası sempozyuma akademik ölçülere göre çok kısa bir süre olan bir ay önce davet etmiş olmamıza rağmen katılma lütfunda bulunan değerli Alman, Avusturyalı ve Yunanlı meslektaşlarımıza bir kere daha teşekkür etmek isterim.
Alman doktrininde bir görüşe göre, kanunyolunun amacı daha elverişli bir hükme ulaşmaktır. Şahsi hakların optimal ölçüde korunmasıdır.
Almanya’daki klasik görüşü takiben ilk ve ikinci derece yargılamasının bir bütün olduğu kabul edilirse, artık medeni usul hukukunun amacı istinaf için de geçerli olacaktır. Gaul’e göre Medeni Usul’ün amacı; gerçeğin temel alınması suretiyle somut hakkın sağlanması yani subjektif hakların himayesidir.
Stürner’e göre, Medeni yargılama hukukunun amaçları: Sübjektif hakların himayesi (asli amaç); objektif hukukun korunması (hukuk birliğinin sağlanması); hukuki barış; hukuki güvenliktir.
Amaç optimal ölçüde bireyin korunması ise ve eğer sistem tamamen aşırı yük altında ise bu amaca ulaşılamayacaktır. Almanya’da bir hukuki ilke olarak etkinlik üzerinde durulmaktadır.
Temyiz sadece temel nitelikte, örnek olabilecek nitelikte kararları ele almalıdır, rutin olaylara kapalı olmalıdır. Seçilecek model, süzgeç hukuki sorunun ilke niteliğinde olmasına binaen temyizi olabilir. Burada seçenekler, mevcut içtihattan sapma ilkesi yahut mahkemenin iznine bağlı temyiz ilkesi olabilir (sırasıyla; Divergenzprinzip, Zulassungsprinzip).
2002 yılında yürürlüğe giren yeni Alman Medeni Usul Kanunu ile, izne dayalı temyiz, değere bağlı temyiz sisteminin yerini almıştır.
Kanunyolunun görevi, yerinde bir kararın doğru olduğuna ilişkin teminatı (Richtigkeitsgewähr) kademeli olarak kuvvetlendirmektir şeklindeki görüşü eleştiren Gilles’e göre, kanunyolunun amacı, somut ihtilaf hakkında doğru bir karar verilmesinde tarafın şahsi menfaati ve kaybeden tarafın menfi karara karşı korunması ihtiyacıdır. Kanunyolunun temel görevi, iptali istenilen kararın içinde mevcut olan doğru olduğuna ilişkin teminatı bertaraf etmek, yıkmaktır. Kontrol mahkemesi iptali istenilen kararın doğru olmadığını tespit ederse, yeni bir doğru kararın verilmesi yolunu açacak şekilde kararı kaldırır.
Kanunyolunda istinaf-temyiz mahkemeleri arasında görev dağılımı açısından hukuki ve fiili mesele ayrımı klasik bir problemdir. Fiili-hukuki mesele tartışması özellikle irade açıklamalarının yorumunda ortaya çıkmaktadır. Mukayeseli Hukuk’ta üst mahkemenin yetkisini içtihat yoluyla aştığı tespit edilmektedir.
Temel haklar konusu, 4.11.1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (AİHS) de düzenlenmiştir.
Mukayeseli Hukuk’ta, Yargılama Hukuku, Anayasa’nın somutlaştırıldığı alan olarak kabul edilir.
Uluslararası metinlerde İnsan Hakları Evrensel Sözleşmesine ilişkin 1984 tarihli 7 nolu Ek Protokol Art.2 ile ceza yargılamasında verilen mahkumiyet kararına karşı bireyin hükmün bir üst mahkeme tarafından incelenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bilahare 1995 tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Hukuki ve Ticari Davalarda Kanunyolu Sistemleri ve Usulleri İşlevinin Geliştirilmesi hakkında 5 sayılı Tavsiye Kararı’nda üst mahkemece inceleme usullerinin sadece ceza davaları için değil, hukuk davaları ve ticari davalar için de kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak bu henüz kazai içtihatlara ve milli Anayasalara yansımamıştır.
AİHS kanunyolu yargılamasını öngörmemektedir; ancak bir hukuk düzeni kontrol imkanı öngörmekte ise, artık bu kanunyolu muhakemesinin m.6/I’deki esaslara uygun bir şekilde yürütülmesi gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi somut olayda yargılamanın makul sürede tamamlanıp tamamlanmadığını, ihtilafın kapsamı, zorluğu ve diğer kıstaslar yanında ihtilafın yargı organlarınca ele alınış biçimine de bakarak tespit etmektedir.
Türk Anayasasında olduğu gibi, kimi Anayasalar Yüksek Mahkemelere de yer vermiştir. Böyle bir hükümle garanti altına alınan sadece Yüksek Mahkemenin varlığının korunacağı, lağvolunamayacağı hususudur.
Alman Anayasa Mahkemesi içtihadı ve doktrinde çoğunluk devletin bireye dereceli yargılama sunma konusunda anayasadan kaynaklanan bir yükümlülüğünün olmadığı fikrindedir. hukuk devleti ilkesi bireye, kamu erkinin kullanılması ile bir hakkı ihlal edildiğinde yargı yolu garantisi sağlamaktadır (Art.19/IV GG= Türk AY. m.40/I), yoksa kanunyolu, dereceli yargılama garantisi değil.
Alman doktrinindeki hakim fikre karşı çıkan Schumann’a göre, birey, etkin, eşitlik ve ölçülülük ilkelerini esas alan adil bir medeni yargılamayı isteme yönünde anayasal hakka sahiptir. Anayasa, mahkemelerin dereceli olduğundan hareket eder ve bir kanunyolu sistemini tanır.
Gilles’e göre, kanunyolunun temel işlevinin mahkemenin muhalefet edilen kararının kontrolü olduğu kabul edilirse (bir başka deyişle idarenin hukuka aykırı yönler içeren işlemine karşı müdafaa olduğu; üçüncü kuvvet olan yargının hukuku çiğnemesinin telafisi olduğu) artık kanunyolu, yargı erkinin içinde dahili (intern) kontrol sayılacaktır. Bu genel hukuk devleti ilkesi ile uyumludur. Ayrıca adaleti temin talebi (Justizgewährungsanspruch) dahi kanunyoluna ilişkin bir anayasal hakkın varlığını ortaya koymaktadır. Zira temel haklardan (insan haklarından) olan adaleti temin talebi, formüle edilmemiş olsa bile Anayasa’da mevcuttur ve hukuk devleti ilkesinin önemli bir kıstasıdır. Kanunyolları ve hukuki çareler ile yargı erkinin dahili kontrolünün sağlanmasını talep hakkı da bu kıstasın tezahür şekilleridir.
Anayasa hukukunun kaynağı pozitif hukuktur, ancak bunun bir kısmı da yazılı olmayan hukuktur.
Almanya’da, Anayasa’daki yargı yoluna ilişkin garantör hükmün (Grundgesetz Art.19 IV) veya hukuk devleti ilkesinin bireye dereceli yargılama hakkını garanti edip etmediğini tartışmaksızın Anayasa Art.95’in Yüksek Mahkemeye yer verdiğini, eşitlik ilkesi uyarınca herkese müracaat hakkı tanınması gerektiğini kabul edenler de vardır. Üst mahkemeye intikal eden iş sayısının çokluğu, bir orta derece yargılamasının bulunmaması faraziyesinde, Yüksek Mahkemeye müracaat organizasyonunu da güçleştirecektir .
Yukarıda mukayeseli hukukla ilgili bilgiler karşısında Türk hukuku için şu tespitler yapılabilir: Türk doktrininde temyiz kanunyolunun amacı hakkında görüş birliği yoktur. Anayasa Mahkemesi içtihatları da amaç ve işlev konusunda yol gösterici nitelikte değildir.
Prensip olarak ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlara karşı temyiz yolu tanınmıştır. Taşınır mal ve alacağa ilişkin olup miktar ve değeri kırk milyon Türk Lirasının altında olan davalarda verilen nihai kararlar kesindir.
Temyiz sebepleri Kanunun 428. maddesinde gösterilenler ile sınırlıdır. Doktrin sebepleri, maddi hukuka ve usul hukukuna ait olmak üzere iki grupta ele almaktadır.
Temyiz incelemesi Yargıtay ilgili Hukuk dairesi tarafından dosya üzerinden ve bir ön inceleme safhasını müteakip gerçekleştirilir, ancak inceleme HUMK. m. 438’de öngörülen hallerde duruşmalı olarak yapılabilir. Yargıtay’da yeni vakıalar ve deliller ileri sürülemez, bunun istisnası kamu yararı ve kamu düzeninin söz konusu olduğu hallerdir. Yargıtay, tarafların gösterdiği temyiz sebepleri ile bağlı olmadan inceleme yapar ve sonuçta bozma, düzelterek onama veya onama kararı verir. Mahkeme bozma kararına karşı uyma veya direnme kararı verebilir, direnme kararı verirse ve bu temyiz edilirse, inceleme Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılır.
Temyize müracaat kural olarak kararın takibe konulmasına engel değildir. Ancak taraflar, icranın geri bırakılmasını talep edebilirler.
Yargıtay’ın temyiz incelemesinde verdiği karara karşı kural olarak, karar düzeltme yolu da vardır. Bu Türk Hukuku’na özgü bir yoldur. Temyiz incelemesini yapmış olan hukuk dairesi, tarafın talebi üzerine ve ancak m. 440’da sayılan sebeplerden birinin mevcudiyeti halinde inceleme yapar. Karar düzeltme yoluna başvuru süresi 15 gündür, başvuru hükmün icrasını engellemez.
Ayrıca HUMK. m. 427/1-9 hükmü uyarınca kanun yararına temyiz kurumu bulunmaktadır.
Yargıtay teşkilatı her biri bir başkan ve dört üyeden oluşan 21 Hukuk ve 11 Ceza Dairesi, bu dairelerin başkan ve üyelerinden oluşan Hukuk ve Ceza Genel Kurulları ve Yargıtay Büyük Genel Kurulu’ndan oluşmaktadır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu verdiği içtihadı birleştirme kararları ile benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Yargıtay Dairelerini ve Adliye Mahkemelerini bağlar (Yargıtay Kanunu m. 45/V).
Cumhuriyetin kuruluşunda istinafın asliye mahkemeleri vasıtasıyla uygulanması istenmiş ise de bu özellikle batı hukukunu bilen hakim sayısının azlığından gerçekleştirilememiştir. Yargıtay Başkanlarının Yargı yılı açış konuşmalarında ve 5 yıllık kalkınma planlarında istinaf’a yönelik açıklamalara yer verilmektedir. Yargıtay’ın 120. Kuruluş Yılı etkinliklerinde istinaf konusu ele alınmıştır. Doktrinde ilke olarak istinafın kurulmasının yararlı olacağı fikri ağır basmaktadır.
1924 tarihli Kanun ile kaldırılmış olan istinaf yolunun kurulması hazırlıklarına 1932 yılındaki Tasarı ile başlanmıştır. Son olarak 1993 tarihli istinaf mahkemelerinin görev ve yargılama usulünü düzenleyen iki tasarı vardır. İstinaf Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri hakkında Kanun Tasarısı’nda üst mahkemeler ile hukuk mahkemelerinin görevleri belirlenmektedir.
İstinaf usulü, Hukuk Yargılama Usulu Kanunu Tasarısının “Kanun Yolları” başlığını taşıyan 18.Kısmında düzenlenmektedir. İlgili bölüm başlıkları “Üst Mahkemeye Başvurma” (Tasarı m. 307-325); “Üst Mahkeme Kararlarına Karşı Temyiz Yolu” (Tasarı m. 326-339).
1993 tarihli Tasarılar, Adalet Bakanlığı tarafından 1994 yılında Demokratikleşme ve Yargı Reformu adlı derlemede yayınlanmıştır. Bu Tasarılar üzerinde 1999 yılında Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü nezdinde kurulan Komisyon tarafından bazı değişiklikler yapılmıştır. Tasarı o yasama döneminde kanunlaştırılamamış, kadük hale gelmiştir. Tebliğimizde, Tasarı metni, Komisyon önerileri ile birlikte ele alınacaktır. Komisyon “Üst mahkemeye başvurma” ibaresini “Üst Mahkeme Yoluna Başvurma” olarak düzeltmiş, üst mahkeme yerine istinaf terimini teklif etmiştir.
Aleyhine istinaf kanunyoluna başvurulabilecek kararlar, nihai hüküm ve kararlardır, mamelek hukukuna ilişkin olup miktarı belli bir para değerini geçmeyen davalarda verilen kararlar kesindir ( Tasarı m. 307 f. I- III). İsviçre’de hüküm ile esasa ilişkin nihai kararlar ve ön meselelere ilişkin kararlar, ayrıca usule ilişkin ara kararları da kastedilmektedir. Yine İsviçre ve Almanya’da ihtiyati tedbir kararları da şekli anlamda kesin hüküm sayılmaktadırlar. Sözü edilen kararlar hakkında kanunyolu tanınmıştır.
Tasarı m.323’e göre: “...İnceleme başvuru dilekçesinde belirtilen konularla sınırlı olarak yapılır ancak, üst mahkeme davanın esasını etkileyecek şekilde kanunun açık hükmüne aykırılık gördüğü taktirde doğrudan inceleme yapmaya yetkilidir.”.
1993 tarihli Tasarı’da netice-i talebe ilişkin bir bende yer verilmemiştir. Komisyon buna ilişkin bir bent eklenmesini teklif etmiştir.
İstinaf dilekçesinde tarafın, talebini (istinafın konusunu) belirlemesi tasarruf ilkesinin bir gereğidir. İstinafa katılma yoluyla da başvurulabilir.
İstinafa başvuru hakkından vazgeçme caizdir (Tasarı m. 314/I, II).
İstinafa başvuru kural olarak hükmün icrasını durdurmaz, İİK.nun icranın geri bırakılmasına ilişkin 36. maddesi hükmü saklıdır (Tasarı m. 315/I c.1). Tasarı, Mukayeseli Hukuktaki kanunyolu sisteminin vazgeçilmez, belirleyici bir şartı, sonucu olarak kabul edilen erteleyici etkiyi (Suspensiveffekt) tanımamış, temyizde cari olan hükümleri istinafa uyarlamıştır.
İstinaf mahkemesinin verebileceği kararlar Tasarı m.317’de düzenlenmiş, duruşma yapılmadan verilecek kararlar ayrı bir fıkrada gösterilmiştir.
İstinaf mahkemesi ilk derece mahkemesi kararı hakkında, esasa girmeden bozma kararı verebilir. Tasarı m. 317 f.I’deki 6 bent ile sınırlı hallerde bozma kararı verilmesi düzenlenmiştir.
İstinaf mahkemesi, esasa girmek suretiyle (Tasarı m. 317/II b.1-3);
- İstinaf başvurusunun reddi (unbegründet, Confirmation) kararı verir, ki özü itibarıyla bu bir onama kararıdır.
- Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında veya hükmün gerekçesinde hata edilmiş ise ilk derece mahkemesi kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verir.
- Duruşma yapılmadan giderilebilen mevcut yargılama eksiklikleri giderildikten sonra esas hakkında yeni bir karar verir.
İstinaf yargılaması ilk derece mahkemesindeki dosya içeriği ile sınırlı olacaktır. İlk derece mahkemesinde ileri sürülmemiş ve resen nazara alınmayacak olan iddia ve müdafaa ve kanıtlar istinafta ikame olunamaz (Tasarı m. 320). Avusturya’da istinaf sebebini izaha yarayacak yahut onu hükümsüz kılacak vakıa veya delillerin önceden istinaf dilekçesi veya istinaf dilekçesine cevap dilekçesinde hasma duyurulmuş olmaları şartıyla ikamesine izin verilmektedir (f. II).
İlk derece mahkemesinde dayanılmayan yeni deliller istinafta ileri sürülemezler. Bu hüküm Avusturya modeli ile paraleldir. Alman sisteminde ise son değişikliğe yani 31.12.2001’e kadar yeni vakıa ve delil getirme hakkı (Novenrecht) geçerliydi.
Üst mahkemelerin nihai kararlarına karşı temyiz yolu tanınmış, temyizi kabil olmayan kararlar tahdidi olarak sayılmıştır (Tasarı m.326 vd). Tasarı, temyizde cari olan değere bağlı temyiz usulünü takip etmektedir (Tasarı m. 327).
HUMK’ndaki kanun yararına temyiz kurumu da Tasarı’da korunmuştur (Tasarı m. 328).
Temyiz dilekçesinde, temyiz nedenlerine de yer vermek gerekmektedir. Komisyon aşamasında Tasarı m. 329’a II. fıkra olarak “ Bunlardan hükmü yeteri kadar izah edilmesi, başvuranın kimliği ve imzasının bulunması yeterli sayılmalıdır” şeklinde (HUMK 435/II’deki gibi) bir hükmün ilavesi de teklif olunmuştur.
Temyiz incelemesi, kural olarak dosya üzerinden yapılır. Ancak şahsın hukukuna ilişkin davalarla miktar veya değeri 150 milyon lirayı aşan alacak davalarında taraflardan birinin talebi üzerine duruşma yapılacaktır (Tasarı m. 332/I).
Tasarı’da bozma nedenleri bentler halinde sayılmıştır, komisyon bunları sayı ve içerik yönünden değiştirmiştir (Tasarı m. 333).
Yargıtay, duruma göre; onama veya düzelterek onama kararı verebilecektir (Tasarı m.334/I,II, IV).
Yargıtay kararlarına karşı, üst mahkemece veya ilk derece mahkemesince direnme kararı verilebilir (Tasarı m. 337/III,V). Direnme kararının temyiz edilmesi durumunda temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından yapılacaktır (m. 337/V).
Yargıtay’ın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesi gönderilen dosya ile ilgili bozmaya uygun olarak verilen yeni kararlar ancak temyiz edilebilir (f.IV). Buna göre ilkinde istinafa gitmiş olan bir dosya, temyizden sonra ilk derece mahkemesinden verilen karar üzerine tekrar kanunyoluna gidildiğinde, artık istinaf derecesi bu dosyayla uğraşmadan dosya doğrudan Yargıtay’a gidecektir. Son fıkrada: “Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği karara uymak zorunludur” denilmektedir (f. VI).
Tarafın temyiz talebinde kötü niyetli olduğu anlaşılırsa para cezası ile mahkum edilir (Tasarı m.338’de Tasarı m.304 e yapılan atıf nedeniyle).
Tasarı’da temyizin icraya etkisi konusunda mer’i mevzuatın benimsendiği görülmektedir (m. 339). Buna göre, temyiz başvurusu hükmün icrasını durdurmayacaktır. İİK m. 36’daki icranın geri bırakılması hükmü saklıdır. Kararın nafakaya ilişkin olması halinde icra geri bırakılamayacak; taşınmaz mallara ve bununla ilgili ayni haklara, kişi ve aile hukukuna ilişkin hükümler kesinleşmedikçe yerine getirilemeyecektir.
Tasarı bir kanunyolu olarak “karar düzeltme” kurumuna artık yer vermemiştir. Tasarı’da yargılamanın yenilenmesi hükümlerinde bir değişiklik yapılmamıştır.
Tasarı’da Türkiye’de mer’i olan temyiz hükümlerinin istinafa uyarlanmasıyla yetinildiği tespit edilmektedir.
Tasarı, vakıaların ikinci derecede getirilemeyeceği esasını kabulü yönüyle, Avusturya modeline yaklaştığı izlenimini uyandırsa da, sistemin bütünü açısından bakıldığında bunun doğru olmadığı görülür. Zira Tasarı vakıa getirme yasağının ilk derece mahkemesinde layihalar teatisi safhasında ortaya çıkmasını amir HUMK. m. 179 vd. hükmüne dokunmamaktadır.
İstinafın kurulması halinde, HUMK’un ilk derece yargılamasına ve temyize ilişkin hükümlerinin de değiştirilmesi gerekecektir. İlk derece yargılaması bakımından Mukayeseli Hukuk’taki yargılamada hakimin maddi anlamda sevk yetkisinin güçlendirilmesi ve sözlü yargılamanın vurgulanması yönündeki gelişme takip edilmelidir. Bu değişiklikler: senetle ispat kuralı terk edilmeyecekse, en azından Mehaz Fransız Hukuku’ndaki gelişmelere paralel düzenlemelere gidilmesi suretiyle delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesinin uygulama alanı genişletilmelidir. Böylelikle Medeni Usul Hukuku, maddi hakikat temeline dayalı, maddi hukukun gerçekleştirilmesi amacına daha çok yaklaşacaktır.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, kural olarak bireye istinaf kanunyoluna başvuru hakkının tanınması gerekir. Para değeri düşük olan ve ilke niteliğinde olmayan davalar için istinaf yolu kapalı olabilir. İlke niteliğindeki kararların elde edilebilmesine imkan tanınması bireyin ve kamunun yararınadır. Model oluşturmada Almanya’daki son Tasarı öncesindeki açıklamalar bize ışık tutacak niteliktedir.
Aynı konu Tasarı m.327 ve 328’de temyiz ilgili olarak da ortaya çıkmaktadır. Belirtilmelidir ki sadece değere dayalı istinaf veya temyiz esasının kabulü sakıncalıdır. Cüzi değere sahip veya verildiğinde kesin olan ancak ileride emsal teşkil etmesi veya kanun maddesine yeni bir yorum getirmesi ihtimali olan kararlara karşı da kanunyolu açık tutulmalıdır.
İlk derece yargılamasının güçlendirilmesi için gerekli düzenlemeler yapılmak şartıyla istinaf gerçek anlamda bir derece mahkemesi olabilir.
Eğer İstinaf Mahkemesi Avusturya ve Alman Hukuku’ndaki gibi bir kontrol mahkemesi olacak ise, teksif ilkesi (HUMK m. 178/b.3 vd.) kaldırılarak sözlü yargılamanın sonuna kadar vakıa getirmek mümkün olmalıdır. Aksi takdirde, yargılamanın yenilenmesi sebepleri genişletilmeli ve önceden ileri sürülmesi mümkün olamayan bir vakıanın ortaya çıkması bir yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmalıdır, ancak bu yol tavsiyeye şayan değildir.
İstinaf bir kontrol mahkemesi olacak ise, ileri sürülen sebeplerle bağlı olmalıdır. Temyiz Mahkemesi ise ileri sürülen temyiz sebepleri ile bağlı değildir. İstinafa başvuranın istinaf sebeplerini göstermese dahi istinafın başarıya ulaşabileceğine ilişkin Tasarı m. 307/III bu esasa uygun düşmemektedir.
Türk hukuku için oluşturulacak modelde, ikinci derece mahkemenin ilk derece mahkemesi kararlarını dosya üzerinden incelemesi yönünde bir görüş de mevcuttur. Mukayeseli Hukukta Almanya’da kararın sözlü yargılama yapılmadan verilmesi halinde şikayet (Beschwerde) kanunyolu devreye girmektedir. Yukarıda genel bilgiler bölümünde açıklandığı üzere, hüküm haricindeki kararlar aleyhine tanınmış olan Beschwerde kanunyolunda yeni vakıa ve delil ikame olunabilmektedir. İstinafın dışındaki alanı kapsayan Beschwerde, Türk Hukuku için düşünülen, dosya üzerinde inceleme modeline oldukça yakındır, ancak bu, asıl yargılamanın ilk derece mahkemesinde yapılmış sayılması fikriyle bağdaşmamaktadır. Halbuki Mukayeseli Hukuktaki yeni eğilim, ilk derece yargılamasını ciddi bir şekilde yapmak ve bir daha vakıa incelemesine girişmemek yönündedir.
Hukuk devletinin emrettiği adil yargılanma hakkına (ki bu hak geniş anlamda yargılamanın hızlı ve etkin olması anlamına da gelmektedir) uyum sağlayabilmek için tek başına istinafın hukuk sistemimize alınması yeterli değildir. Türk Hukuku’nda bireye, Mukayeseli Hukuk’ta sunulan çeşitli kanunyollarına müracaat imkanı tanınmayıp, temyiz mahkemesine ilişkin HUMK m. 427’ye paralel olarak istinaf mahkemesinin de sadece nihai kararların kontrol mercii olacağı esası benimsenirse, kanunyolu sistemimiz Mukayeseli Hukuk’a nazaran çok dar ve basit olacaktır. Bu da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacaktır.
Nihai kararların dışındaki kararlar için tanınan şikayet kanunyolu (Almanya’daki Beschwerde) alınabilir, Alman Hukuku’ndaki gibi bazı ara kararlara karşı da istinaf yolu açık tutulabilir.
Yine Tasarı m. 337/II’deki Yargıtay’ın bozma kararı ile ilgili olarak Mukayeseli Hukuka bakılabilir. Kanunyoluna tabi kararların kapsamı ve niteliği belirlenirken mukayeseli hukukun nazara alınması Tasarıyı modern bir yapıya kavuşturacaktır.
Tasarıda ıslaha muhtaç diğer hususları da kısaca belirtilmek gerekir.
- Kanun yararına temyiz kurumu Fransız modeline göre ıslah edilmelidir (Tasarı m. 328).
- İstinafta duruşma-inceleme hakkındaki (Tasarı m. 318 ve 323) temyize ilişkin esaslara atıf yapan ve bu nedenle genel nitelikte olan hükümler, istinaftaki incelemenin diğer derece yargılamalarından farklı olmasına binaen ayrıntılı bir biçimde düzenlenmelidir. Avusturya’daki § 480-493 öZPO örneğinden yararlanılabilir.
- Tasarı m. 337’deki bozmaya uyma veya direnme konusuyla ile ilgili olarak: 2001’de kanunlaşmış olan Alman reform tasarısının konsepti yol gösterici niteliktedir. Orada, istinaf, ilk derece mahkemesinin hukuki hatadan ari vakıa tespitleri ile bağlıdır, onun sadece hukuki hatalarını denetleyecektir. § 539 dZPO uyarınca usuli eksiklikten dolayı dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesi ancak ilk derece mahkemesinde delil ikamesi daha dar kapsamda ve etkin bir şekilde yapılandırılabiliyorsa mümkündür.
İstinaf için son söz olarak denilebilir ki, istinaf kanunyolu hukuk devletinin gereğidir. Tasarı ile bu yönde ilk adım atılmıştır. Yasama organı mukayeseli hukuk yardımıyla tasarıdaki eksiklikleri giderebilir. İstinafın kabulü ile yargılama biraz daha uzun sürebilir, bu, yargılamanın makul sürede tamamlanması açısından bir sorun yaratmaz. Zira istinafa sahip kanunyolu sisteminde yargılamanın süresi açısından daha hoşgörülü davranılmaktadır.
|
.gif "Kurumsal Çözümler")
